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Tribunal Constitucional decide que os membros do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais se encontram sujeitos ao dever de apresentação de declaração de património, rendimentos e cargos sociais

A Enfermagem e as Leis

«Acórdão (extrato) n.º 785/2017

Processo n.º 795/16

III – Decisão

15 – Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide que os membros do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais se encontram sujeitos ao dever de apresentação de declaração de património, rendimentos e cargos sociais estabelecido no artigo 1.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril.

Lisboa, 21 de novembro de 2017. – José Teles Pereira – Maria de Fátima Mata-Mouros – Joana Fernandes Costa – Catarina Sarmento e Castro – Pedro Machete – João Pedro Caupers – Lino Rodrigues Ribeiro – Fernando Vaz Ventura – Maria Clara Sottomayor – Gonçalo Almeida Ribeiro – Maria José Rangel de Mesquita – Cláudio Monteiro – Manuel da Costa Andrade.

Texto integral do Acórdão disponível no sítio eletrónico do Tribunal Constitucional:

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20170785.html?impressao=1»

«ACÓRDÃO N.º 785/2017

Processo n.º 795/2016

Plenário

Aos vinte e um do mês de novembro do ano de dois mil e dezassete, achando-se presentes o Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, Conselheiros José António Teles Pereira, Maria de Fátima Mata-Mouros, Joana Fernandes Costa, Catarina Sarmento e Castro, Pedro Machete, João Pedro Caupers, Lino Rodrigues Ribeiro, Fernando Vaz Ventura, Maria Clara Sottomayor, Gonçalo Almeida Ribeiro, Maria José Rangel de Mesquita e Claudio Ramos Monteiro, foram trazidos à conferência os presentes autos.

Após debate e votação, e apurada a decisão do Tribunal, foi pelo Exmo. Conselheiro Presidente ditado o seguinte:

  1. Relatório

 

  1. A., vogal do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, veio, através de ofício recebido neste Tribunal no dia 2 de setembro de 2016, solicitar junto do mesmo um esclarecimento relativo à sujeição ao dever de apresentação de declaração de património, rendimentos e cargos sociais estabelecido no artigo 1.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, na sua redação atual, dos membros executivos do conselho de administração referido – além da requerente, o Presidente, B., e o vogal C.. A dúvida é colocada nos seguintes termos:

«Tendo surgido a questão sobre a aplicabilidade do artigo 1.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, na sua redação atual (“L 4/83”), aos elementos do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (“SUCH”), importa expor e solicitar o seguinte esclarecimento:

O SUCH, criado ao abrigo Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de novembro de 1965, é uma associação de direito privado sem fins lucrativos com a natureza de pessoa coletiva de utilidade pública administrativa, que se rege pelo Decreto-lei n.º 209/2015, de 25 de setembro (DL 209/2015), pelos seus Estatutos, publicados no Portal de Justiça em 25 de fevereiro de 2016, pela lei civil e pelas demais normas que lhe sejam aplicáveis.

O seu substrato associativo integra Serviços e Organizações do setor público da saúde, para quem constitui um instrumento de autossatisfação das suas necessidades nas áreas de apoio geral e complementar à prestação de cuidados.

O órgão de gestão do SUCH é o Conselho de Administração, composto por um Presidente, dois Vogais com funções executivas e dois Vogais com funções não executivas, sendo que estes últimos desempenham as suas funções a título não oneroso.

O Presidente e os dois Vogais com funções executivas são nomeados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde e a sua remuneração é fixada por despacho destes.

É-lhes aplicável o regime do mandato.

O Despacho n.º 8636-A/2016, de 9 de junho de 2016, publicado no Diário da República, II Série de 4 de julho de 2016, nomeou os (atuais) membros do Conselho de Administração do SUCH, equiparando estes a gestores públicos, mas apenas para efeitos de retribuição: “na ausência de parâmetros diretamente aplicáveis, entende o Governo dever fixar uma remuneração mensal ilíquida idêntica à dos gestores de empresas públicas…” (sombreado nosso).

Ora, a L 4/83 dispõe sobre o controle público da riqueza dos titulares de cargos políticos, sendo que o seu artigo 1.º dispõe que “os titulares de cargos políticos e equiparados e os titulares de altos cargos públicos apresentam no Tribunal Constitucional, no prazo de 60 dias contado da data de início do exercício das respetivas funções, declaração dos seus rendimentos, bem como do seu património e cargos sociais…”.

Por sua vez o artigo 4.º clarifica o que, para efeitos da lei, são considerados cargos políticos e quem é equiparado a titulares de cargos políticos e titulares de altos cargos público, sendo que à partida os membros do Conselho de Administração do SUCH não se enquadrarão em nenhuma destas alíneas.

Com efeito, nem o DL 209/2015, nem os Estatutos do SUCH classificam aqueles dirigentes para os efeitos da referida Lei n.º 4/83, sendo que nem mesmo ao abrigo do Estatuto dos Gestores Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na sua versão atualizada, os faz integrar no conjunto de dirigentes que incorrem na obrigação de entregar a declaração de rendimentos junto do Tribunal Constitucional.

Contudo, e uma vez que com a entrada em vigor do DL 209/2015, os membros executivos do Conselho de Administração passaram a ser nomeados pela Tutela, ao invés do que sucedia até então, onde apenas o Presidente e o Vice-Presidente eram nomeados. [sic]

Nesta conformidade, solicita-se esclarecimento sobre o dever de entrega junto desse Tribunal da declaração de rendimentos dos membros executivos do Conselho de Administração do SUCH, B., A. e C., respetivamente, na qualidade de presidente e vogais executivos, nos termos do artigo 1.º° da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, na sua redação atual».

  1. Posteriormente, em ofício recebido neste Tribunal no dia 25 de novembro de 2016, foi tal pedido de esclarecimento reiterado pelo Presidente do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, B..

  1. Tendo sido concedida vista ao Ministério Público, o Senhor Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de que «a dúvida em apreço se deverá dirimir com pronúncia estabelecendo que todos os membros do conselho de administração do SUCH [Serviço de Utilização Comum dos Hospitais] (presidente e dois vogais executivos, e dois vogais não executivos), enquanto titulares do órgão de gestão de uma sociedade “em mão estadual”, com substrato empresarial, configurandoempresa pública em sentido material, serão de considerar como “titulares de alto cargo público”, equiparável ao cargo de “gestor público”, estando assim vinculados ao dever de declaração, inicial e de atualização, nomeadamente nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 1.º, 2.º, n.ºs 1 e 3, e 4.º, n.º 3, al. a), todos da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, na redação vigente».

  1. Afigurando-se pertinente a dúvida suscitada, importa, nos termos do artigo 109.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, resolvê-la.

  1. Fundamentação

 

  1. Ao abrigo do disposto no artigo 109.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional, cabe ao Tribunal Constitucional, em sessão plenária, resolver as dúvidas relativas à existência, num caso concreto, do dever de apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociaisprevista no artigo 1.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril – Lei do Controle Público da Riqueza dos Titulares de Cargos Políticos –, alterada por último pela Lei n.º 38/2010, de 2 de setembro. A questão que no presente caso se coloca consiste em saber se estão sujeitos a esse dever os atuais membros do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH).

  1. Antes do mais, importa caracterizar sumariamente o SUCH, nomeadamente quanto à sua natureza institucional.

Esta entidade foi criada por despacho ministerial de 22 de abril de 1966, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de novembro de 1965. Atualmente, o seu quadro estatutário e normas de funcionamento encontram-se definidos no Decreto-Lei n.º 209/2015, de 25 de setembro.

Conforme referido no preâmbulo deste diploma, a criação do SUCH foi precursora do modelo de serviços partilhados no setor da saúde: colocação em comum pelos hospitais e outras unidades de saúde dos meios que suportam as áreas instrumentais à atividade de prestação de cuidados de saúde, tendo em vista a promoção da eficácia e eficiência. A contratação ao SUCH da prestação de bens e serviços nas referidas áreas contribuiu para o funcionamento mais ágil e eficiente dos hospitais e outras instituições do Serviço Nacional de Saúde, proporcionando-lhes ganhos de escala e libertando-as para a plena dedicação à sua atividade essencial de prestação de cuidados de saúde. Para além disso, e conforme expressamente reconhecido no citado preâmbulo, «o SUCH assume também uma função de regulador material, em áreas onde o mercado dispõe de menos agentes, ou algum ou alguns destes agentes detêm excessiva preponderância, a nível nacional ou local, garantindo pela via da contenção, a prática de preços e condições adequados e aceitáveis, que impedem as práticas concertadas de mercado».

Na sequência da autonomização da SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. (SPMS, E.P.E. – cfr. o Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de março), o SUCH exerce a sua atividade fundamentalmente nas seguintes áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015):

–   Engenharia, englobando a manutenção de equipamentos, segurança e controlo técnico, gestão de energia e projetos e obras;

–   Gestão do ambiente hospitalar, incluindo tratamento de roupa e de resíduos e reprocessamento de dispositivos médicos;

–   Gestão alimentar, através de atividades de alimentação partilhada;

–   Gestão de serviços de transporte e parques de estacionamento.

A definição do quadro estatutário e das normas de funcionamento feita no citado Decreto-Lei n.º 209/2015 visa adaptá-los a um modelo que reflete a realidade associativa do SUCH, «composta exclusivamente por entidades públicas» e «determinante da sua reclassificação e integração no setor institucional das Administrações Públicas para efeitos de Orçamento do Estado» (artigo 1.º, n.º 1). Os estatutos e o funcionamento daquela entidade «obedecem às normas constantes do anexo» àquele diploma, «que dele faz parte integrante» (artigo 2.º).

Segundo o artigo 1.º do anexo, o SUCH é «uma pessoa coletiva de direito privado, de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, que se rege pelo disposto no presente decreto-lei, pelos seus estatutos, pela lei civil e pelas demais normas que lhe sejam especialmente aplicáveis». Tem «por finalidade realizar atividades de interesse público de prestação de serviços comuns aos hospitais nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, contribuindo para o aumento da eficácia e eficiência do sistema de saúde e para a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde (SNS)» (artigo 3.º, n.º 1). «Podem ser associados do SUCH quaisquer entidades públicas pertencentes à administração pública, cuja atividade seja a prestação de cuidados de saúde ou a promoção e proteção da saúde pública» (artigo 7.º). Os respetivos estatutos «são aprovados em assembleia geral e homologados pelo membro do Governo responsável pela área da saúde» (artigo 10.º, n.º 1). Ademais, o SUCH encontra-se sujeito à tutela do Estado, exercida pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde, tutela essa que, além dos poderes especialmente estabelecidos no Decreto-Lei n.º 209/2015 e seu anexo, abrange «a definição das orientações de gestão, a fiscalização da atividade do SUCH e a sua coordenação com os organismos do Estado ou deles dependentes» (cfr. o artigo 2.º do anexo).

O órgão de gestão do SUCH é o conselho de administração. O presidente e os vogais com funções executivas são nomeados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde, sendo a sua remuneração igualmente fixada por despacho destes últimos (cfr., respetivamente, os n.ºs 1, 3 e 5 do artigo 13.º). Por sua vez, os vogais com funções não executivas são eleitos pela assembleia geral (cfr. o n.º 4 do mesmo preceito). No entanto, e sem prejuízo da autonomia de gestão legalmente reconhecida:

–   «O conselho de administração do SUCH responde perante o membro do Governo responsável pela área da saúde pela prossecução das atividades de serviço público previstas no presente decreto-lei» (artigo 17.º, n.º 2);

–   «A autonomia de gestão reconhecida aos titulares do conselho de administração do SUCH, no exercício das respetivas funções, pode ser restringida em função dos resultados apresentados, quer ao nível operacional, quer ao nível do equilíbrio económico e financeiro, ou sempre que a avaliação do desempenho dos administradores e da qualidade da gestão, a efetuar pelos órgãos competentes, se revele negativa» (artigo 17.º, n.º 4);

–   Sem prejuízo das limitações estatutárias aplicáveis, há certas operações «que carecem sempre da autorização prévia dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde» (artigo 17.º, n.º 5).

No que se refere ao conselho fiscal do SUCH, o respetivo «presidente é eleito pela assembleia geral e os vogais são designados pela Direção-Geral do Tesouro e Finanças e pela ACSS, I.P.» (artigo 14.º, n.º 3). Além disso, em matéria de controlo financeiro, o SUCH está submetido à jurisdição e ao controlo exercido pelo Tribunal de Contas e pela Inspeção-Geral das Finanças, sendo que as propostas de plano de atividades e de orçamento para cada ano de atividade, bem como o plano de investimentos e os documentos de prestação anual de contas do SUCH, são aprovados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde, após a emissão de pareceres prévios favoráveis da ACSS, I. P., e, subsequentemente, da Unidade Técnica de Acompanhamento e Monitorização do Setor Público Empresarial (cfr. o artigo 18.º, n.ºs 1 e 2).

Finalmente, as relações do SUCH com os seus associados, no âmbito das atividades de serviço público que integram o objeto daquele, «regem-se por protocolos ou contratos programa, celebrados ao abrigo da contratação excluída» (artigo 8.º, n.º 2). Mas os «associados não estão obrigados à contratação dos serviços do SUCH, podendo adotar procedimentos de contratação pública abertos à concorrência, nos quais o SUCH pode concorrer em regime de igualdade com os restantes concorrentes» (artigo 8.º, n.º 1). Em qualquer caso, o «prazo de pagamentos dos associados ao SUCH não pode exceder 120 dias, findos os quais a execução dos pagamentos é feita automaticamente através do sistema de compensação da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (ACSS, I. P.)» (artigo 8.º, n.º 3).

  1.  O elenco das entidades abrangidas pelo dever de apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociais prevista no artigo 1.º da Lei n.º 4/83 consta do artigo 4.º deste diploma. Tem relevância para o presente caso, desde logo, a alínea a) do n.º 3, segundo a qual são de considerar, para efeitos da citada lei, titulares de altos cargos públicos, entre outros, os «gestores públicos».

Inexistindo na Lei n.º 4/83 uma definição do conceito de gestor público, tem este vindo a ser interpretado por referência ao diploma legislativo que o define expressamente: o Estatuto do Gestor Público (EGP), atualmente contido no Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, por último alterado pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho. Ao abrigo do disposto no respetivo artigo 1.º, n. º 1, para os efeitos desse decreto-lei, «considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro». O Decreto-Lei n.º 558/99 foi substituído pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, sendo que, ao abrigo do disposto no artigo 71.º, quaisquer remissões para o primeiro se consideram feitas para as disposições equivalentes do último.

  1. Uma leitura sistemática do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83 torna claro que a interpretação do conceito de gestor público a que ali se faz referência não se encontra meramente limitada pela potencialidade semântica dos vocábulos respetivos, tendo igualmente de ter em conta outros elementos normativos do sistema. Com efeito, estabelece-se aí que, além dos gestores públicos, são considerados titulares de altos cargos públicos, entre outros, os «[t]itulares de órgão de gestão de empresa participada pelo Estado, quando designados por este» [alíneab)], e os «[m]embros de órgãos executivos das empresas que integram o setor empresarial local» [alínea c)]. Temos aqui uma indicação clara de que a alínea a) se refere a um conceito restrito de gestor público, que se tem de conjugar com outras realidades, também elas respeitantes à gestão do interesse público num quadro empresarial. Os gestores abrangidos pelas alíneas b) e c) também são, num certo sentido – o da linguagem corrente –, gestores públicos. Todos eles gerem empresas em que o Estado ou alguma entidade pública – incluindo as autarquias locais – detém, a título maioritário ou minoritário, participações sociais. O alcance da referência contida na alínea a) é, assim, necessariamente mais restrito.

Por outro lado, também as alíneas b) e c) aludem a conceitos não definidos na própria Lei n.º 4/83. Para a sua interpretação, é, do mesmo modo, imprescindível o recurso a diplomas extravagantes: no caso das «empresas participadas», as mesmas encontram-se definidas no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013; quanto ao «setor empresarial local», trata-se de uma realidade igualmente abrangida por este diploma (cfr. o artigo 8.º, n.º 1) e sobre a qual dispõe especificamente a Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto (objeto de diversas alterações), lei que aprova o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais.

É, por conseguinte, manifestamente inadequado preencher o conceito de gestor público constante da Lei n.º 4/83 abstraindo do facto de no ordenamento jurídico existir uma norma em que se define expressamente tal conceito, ainda que para diferentes efeitos.

  1. O recurso à norma contida no artigo 1.º, n.º 1, do EGP é imposto, desde logo, por ponderosas razões de certeza jurídica, concretizadas, nesta matéria da imposição de deveres de apresentação de declaração de património, rendimentos e cargos sociais – uma restrição ou limitação ao direito à reserva da vida privada (cfr., por todos, o Acórdão n.º 470/96) –, em exigências mínimas de tipificação do âmbito subjetivo de aplicação da lei que os estabelece. Por outro lado, é esta a solução que melhor se articula com as restantes alíneas do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83, nomeadamente com a alíneab), respeitante, como vimos, às «empresas participadas» – afinal, estas últimas são, no âmbito do Decreto-Lei n.º 133/2013, definidas por contraposição às empresas públicas, constituindo ambas o setor empresarial do Estado (cfr. os artigos 2.º, n.º 2, 5.º e 7.º deste diploma). Existe uma correspondência tendencial, ao nível conceptual, entre a Lei n.º 4/83, relativa ao controle público da riqueza dos titulares de cargos políticos, e os Decretos-Lei n.ºs 71/2007 e 133/2013, que aprovam, respetivamente, o EGP e o Regime Jurídico do Setor Público Empresarial.

Que o conceito de gestor público deverá ser interpretado por referência à definição constante do EGP é, aliás, jurisprudência constante deste Tribunal, por último reiterada no Acórdão n.º 32/2017. Nesse aresto, com efeito, o Tribunal, também no contexto da interpretação da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83, veio negar relevância à norma introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 – norma que veio restringir o âmbito subjetivo de aplicação do EGP –, tendo reafirmado claramente que, para efeitos da Lei n.º 4/83, é à definição do conceito de gestor público constante do n.º 1 do mesmo artigo que importa recorrer.

Neste acórdão, o Tribunal, em relação ao conceito de gestor público constante da Lei n.º 4/83, diz, certamente, que «[n]ão estamos aqui perante uma remissão pura e simples, que permita ao intérprete abstrair do contexto normativo em que o conceito a preencher está inserido, e que é o da Lei n.º 4/83 e não o do EGP. Afinal, cada um dos diplomas está ordenado à prossecução das respetivas finalidades. Na verdade, a circunstância de o conceito de gestor público figurar como momento de comunicabilidade entre os dois diplomas – Estatuto do Gestor Público e Lei do Controle Público da Riqueza dos Titulares de Cargos Políticos – não significa necessariamente que ele tenha de valer exatamente com o mesmo sentido e alcance nos respetivos regimes». Mas, afinal, é, entre outras razões, precisamente por enfatizar as diferentes finalidades dos diplomas em causa que o Tribunal, depois, desvaloriza – no contexto da Lei n.º 4/83 – a norma que restringe o âmbito subjetivo de aplicação do EGP. É a definição que consta do artigo 1.º, n.º 1, do EGP que permite salvaguardar as finalidades da Lei n.º 4/83, sendo irrelevantes, para os efeitos de transparência, se o EGP se aplica ou não a todos os gestores abrangidos por essa definição.

  1. Sucede que, como referido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 133/2013, um dos objetivos da reestruturação do quadro normativo aplicável às empresas públicas foi o de o tornar mais coerente e abrangente, submetendo «a um mesmo regime as matérias nucleares referentes a todas as organizações empresariais direta ou indiretamente detidas por entidades públicas, de natureza administrativa ou empresarial, independentemente da forma jurídica que assumam». Daí sublinhar-se como uma das mais significativas inovações do regime de 2013 – «a primeira alteração a assinalar na nova disciplina jurídica» – o «efetivo alargamento do âmbito subjetivo de aplicação do regime das empresas públicas, passando a abranger todas as organizações empresariais em que o Estado ou outras entidades públicas, possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante». Nesse sentido, estabelece-se o seguinte no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 133/2013:

«Artigo 3.º

Extensão do âmbito de aplicação

Sem prejuízo do regime jurídico especificamente aplicável, o disposto no presente decreto-lei aplica-se também a todas as organizações empresariais que sejam criadas, constituídas, ou detidas por qualquer entidade administrativa ou empresarial pública, independentemente da forma jurídica que assumam e desde que estas últimas sobre elas exerçam, direta ou indiretamente, uma influência dominante.»

Resulta deste preceito que os princípios e regras aplicáveis ao setor público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas, são agora também diretamente aplicáveis – ainda que sem prejuízo do regime que especificamente se lhes aplique – às organizações empresariais que, independentemente da forma jurídica que assumam, sejam criadas, constituídas ou detidas por entidades administrativas ou empresariais públicas que, direta ou indiretamente, exerçam sobre elas uma influência dominante. Ou seja, aquelas normas que, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 558/99, já eram aplicáveis, sem prejuízo das derrogações e adaptações legalmente admissíveis, a entidades empresariais sob influência dominante pública, desde que cumprissem determinados requisitos formais – i) as empresas públicas constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial (cfr. o artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013, a que, no essencial, corresponde a previsão do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 558/99) e, bem assim, ii) as empresas públicas criadas por decreto-lei como entidades públicas empresariais (cfr. os artigos 5.º, n.º 2, 56.º e 57.º do diploma de 2013, a que correspondem, no Decreto-Lei n.º 558/99, os artigos 3.º, n.º 2, 23.º, n.º 1, e 24.º) –, passaram a sê-lo também a outras entidades empresariais que não cumprem os aludidos requisitos formais.

Deste modo, o fator determinante da aplicabilidade das mencionadas normas, nomeadamente as que são genericamente referidas no artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 133/2013, deixou de ser a forma jurídica das entidades e passou a ser o exercício de atividade pública empresarial, sendo o caráter público em causa aferido de acordo com os índices reveladores de uma influência dominante, direta ou indireta, nos termos do artigo 9.º daquele diploma. Nesse sentido, estatui o n.º 1 desse preceito:

«Artigo 9.º

Influência dominante

1 –Existe influência dominante sempre que as entidades públicas referidas nos artigos 3.º e 5.º se encontrem, relativamente às empresas ou entidades por si detidas, constituídas ou criadas, em qualquer uma das situações seguintes», sendo as situações a considerar enunciadas nas alíneas a) a d).

A esta luz ganha sentido a contraposição sugerida na doutrina entre empresas públicas em sentido formal – as definidas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 – e empresas públicas em sentido material – as entidades empresariais referidas no artigo 3.º do mesmo diploma (sobre estas últimas, cfr. ANTÓNIO CARLOS DOS SANTOS, MARIA EDUARDA GONÇALVES e MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES, Direito Económico, 7.ª edição, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 182 e s.).

  1. Este desenvolvimento legislativo no plano do regime do setor público empresarial não pode deixar de projetar-se sobre o alcance do conceito de gestor público consagrado no EGP, tanto mais que uma das normas cujo âmbito subjetivo de aplicação é alargado por força da extensão prevista no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 é a consagrada no artigo 21.º do mesmo diploma:

«Artigo 21.º

Gestor público

Só podem ser admitidos a prestar funções como titulares dos órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março.»

Sendo, por determinação expressa do próprio diploma que estabelece o regime das empresas públicas, o EGP aplicável aos titulares de órgãos de administração de organizações empresariais qualificáveis como empresas públicas em sentido material, não podem os mesmos titulares deixar de se haver como «gestores públicos» para efeitos daquele Estatuto. Com efeito, o conceito respetivo consagrado no seu artigo 1.º, n.º 1, é o de que se considera gestor público, para efeitos desse mesmo Estatuto, «quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas» por aquele diploma – originariamente, o Decreto-Lei n.º 558/99, que apenas estabelecia o regime próprio das empresas públicas em sentido formal; hoje, o Decreto-Lei n.º 133/2013, que passou a abranger naquele regime as empresas públicas em sentido material.

Note-se que a compreensão do conceito de gestor público – o conjunto de qualidades que o termo significa e que estão implicadas nos indivíduos que constituem o seu objeto – se mantém inalterada; o alargamento da sua extensão – o aumento do número de indivíduos designados pelo termo – fica a dever-se exclusivamente à modificação do critério de qualificação das empresas públicas operada pelo diploma que estabelece o regime próprio destas últimas, já que, segundo o EGP, tal qualificação é elemento essencial da definição do conceito de gestor público. Por outras palavras, o EGP aplica-se (também) a quem seja designado para órgão de gestão ou administração de empresas públicas em sentido material, apenas por força do seu artigo 1.º, n.º 1; e não devido a um qualquer alargamento do âmbito subjetivo de aplicação do próprio EGP do qual resultasse a sua aplicação a quem não seja gestor público de acordo com a definição de gestor público contida no mesmo Estatuto.

A precisão é importante, uma vez que, conforme se demonstrou no mencionado Acórdão n.º 32/2017, a aplicabilidade do EGP aos titulares de órgãos de gestão de uma entidade não é condição necessária do ser-se «gestor público»: há gestores públicos, nos termos do n.º 1 do artigo 1.º de tal Estatuto, aos quais o mesmo não é aplicável (cfr. o n.º 2 do mesmo artigo, aditado pelo Decreto-Lei n.º 39/2016). Aliás, a aplicabilidade desse Estatuto também não é condição suficiente da qualidade de gestor público: ou seja, o EGP é aplicável a quem não é gestor público (cfr., os n.ºs 2 e 3 do seu artigo 2.º).

Por outro lado, a mesma precisão evidencia que os valores e interesses subjacentes à definição legal de gestor público não são tocados, pelo que não se justifica alterar a correlação entre esse conceito e o conceito de gestor público previsto no artigo 4.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 4/83. A sujeição dos titulares dos órgãos de gestão ou administração de empresas públicas em sentido material ao dever de apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociais prevista no artigo 1.º daquela Lei não decorre, assim, de qualquer interpretação extensiva da previsão do respetivo artigo 4.º, n.º 3, alínea a). De resto, e dada a razão de ser da solução consagrada no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, também não se justifica qualquer interpretação restritiva daquele preceito da Lei n.º 4/83: do ponto de vista da garantia da transparência prosseguida neste diploma, a obrigação de declaração imposta aos gestores públicos concretiza os mesmos valores e interesses independentemente do caráter formal ou meramente material das empresas públicas.

  1. O SUCH é, como vimos, uma pessoa coletiva de direito privado, de tipo associativo. Não foi nem constituído sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada, nos termos da lei comercial – um dos requisitos previstos no artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013 –, nem, por outro lado, lhe foi atribuída personalidade jurídica de direito público – cfr. o n.º 2 do mesmo artigo e a disposição para a qual remete, o artigo 56.º. Deste modo, o SUCH não se enquadra em nenhuma das duas alternativas previstas no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, e não pode, por essa razão, ser, nesses termos, caracterizado como uma empresa pública em sentido formal.

Mas, conforme referido, hoje tal é insuficiente para, mesmo num plano meramente literal, afastar a possibilidade de qualificar os membros do seu conselho de administração como gestores públicos, nos termos da definição constante do artigo 1.º, n.º 1, do EGP, com a consequência da sua exclusão do âmbito de aplicação da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83. Com efeito, importará ainda analisar se, atento o substrato do SUCH e a influência dominante que sobre tal entidade é exercida, a mesma deverá ser qualificada como empresa pública em sentido material, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 3.º Decreto-Lei n.º 133/2013. A confirmar-se essa hipótese, os membros do seu conselho de administração estão sujeitos ao artigo 21.º do mesmo diploma e deverão ser tidos como gestores públicos, conforme previsto no artigo 1.º, n.º 1, do EGP, com as consequências daí advenientes no que se refere ao dever de apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociais prevista no artigo 1.º da Lei n.º 4/83.

  1. Relativamente aotipo de atividade, resulta do exposto supra no n.º 6 que, tendo embora a forma jurídica de pessoa coletiva de direito privado, de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, o SUCH tem substrato empresarial. A sua missão legal é a de realizar a prestação de serviços comuns aos hospitais nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, tendo em vista «promover a sustentabilidade financeira do SNS, otimizando o binómio custo-benefício, através da prestação de serviços de elevada qualidade, sem fins lucrativos» (cfr. o artigo 5.º, n.º 2, do anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015). Por outro lado, a sua organização permite-lhe «concorrer em regime de igualdade com outras empresas» no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços com entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde (cfr. o artigo 8.º, n.º 1). Os proveitos das vendas de bens e das prestações de serviços são, por isso mesmo, uma das receitas principais do SUCH (artigo 9.º, n.º 1, alínea b) ).

Por outro lado, conforme também decorre do exposto anteriormente, o SUCH, além de ser uma entidade de criação estadual, encontra-se sujeito a uma influência dominante do Estado e das entidades públicas empresariais que dele fazem parte. Recorde-se que o Estado, além de homologar os respetivos estatutos aprovados em assembleia geral (artigo 10.º, n.º 1, do anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015), designa a maioria dos membros do conselho de administração e todos os membros do conselho fiscal (v., respetivamente, os artigos 13.º, n.º 3, e 14.º, n.º 3), e detém, ainda, amplos poderes de tutela, definindo as orientações de gestão (artigo 2.º). Em especial, o controlo financeiro por parte do Estado é significativo (cfr., em matéria de capacidade de endividamento, o artigo 9.º, n.ºs 2 e 3).

  1. Em suma, é seguro que o SUCH preenche todas as condições para ser caracterizado como uma empresa pública em sentido material, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, pelo que os membros do seu conselho de administração, além de se encontrarem sujeitos ao EGP por força do artigo 21.º daquele Decreto-Lei, devem ser havidos como gestores públicos, segundo a definição legal constante do artigo 1.º, n.º 1, de tal Estatuto. Deste modo, e enquanto gestores públicos, aqueles titulares do órgão de administração do SUCH estão obrigados à apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociaisprevista no artigo 1.º da Lei n.º 4/83, por força do estatuído no artigo 4.º, n.º 3, alínea a), da mesma Lei.

Tal consequência não decorre de uma interpretação extensiva da previsão da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83; mas tão-só da circunstância de o legislador ter alterado o âmbito subjetivo do regime próprio das empresas sujeitas a influência pública dominante, passando a relevar autonomamente e independentemente da forma jurídica a realidade material subjacente.

Esta conclusão é, por outro lado, plenamente consonante com a teleologia própria do controlo da riqueza dos titulares de cargos públicos, tal como consagrado na Lei n.º 4/83, muito em particular com as exigências de transparência, indo ao encontro das finalidades da norma do artigo 4.º, n.º 3, alínea a), em harmonia com o sistema em que se insere. Com efeito, excluir os membros do órgão de gestão do SUCH da citada previsão seria contrário a tais finalidades, já que, podendo ser associadas do SUCH quaisquer entidades públicas pertencentes à Administração Pública, criar-se-ia o inusitado resultado de: (i) os membros dos órgãos de gestão de entidades associadas ficarem sujeitos às regras de transparência da Lei n.º 4/83; mas (ii) a gestão de uma parte dessas atividades poder ver os respetivos gestores ou administradores isentos das mesmas regras, apenas porque tais atividades passariam a estar confiadas ao SUCH. Tudo isto – note-se – no quadro de atividades que não só se situam no núcleo do âmbito de proteção das normas da Lei n.º 4/83 – designadamente, quando se trata de afetação de dinheiros públicos a compras –, como se realizam numa escala que, por ser comum, ultrapassa em muito a que seria alcançada por cada um dos associados individualmente considerado.

 

III. Decisão

 

  1. Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide que os membros do Conselho de Administração do Serviço de Utilização Comum dos Hospitais se encontram sujeitos ao dever de apresentação de declaração de património, rendimentos e cargos sociais estabelecido no artigo 1.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril.

Lisboa, 21 de Novembro de 2017 – José  António Teles Pereira – Maria de Fátima Mata-Mouros – Joana Fernandes Costa – Catarina Sarmento e Castro – Pedro Machete – João Pedro Caupers – Lino Rodrigues Ribeiro  – Fernando Vaz Ventura – Maria Clara Sottomayor – Gonçalo de Almeida Ribeiro – Maria José Rangel de Mesquita –  Claudio Monteiro – Manuel da Costa Andrade»

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